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Mediante Opinión N° 042-2018/DTN la Dirección Técnica Normativa del OSCE señala que el artículo 3 de la Ley de Contrataciones con el Estado delimita el ámbito de aplicación de la normativa, teniendo en consideración dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su ámbito.

Así, el citado artículo establece un listado de los órganos u organismos de la Administración Pública, bajo el término genérico de “Entidad”, que se encuentran en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del Estado. De igual forma, prescribe que la normativa de contrataciones del Estado se aplica a las contrataciones de bienes, servicios u obras, que realicen estas Entidades asumiendo el pago de la retribución correspondiente al proveedor con cargo a fondos públicos.

En esta medida, debe notarse que una de las características que define a un contrato que se encuentra bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, es que el mismo tenga por objeto que la Entidad se abastezca de bienes, servicios u obras para el cumplimiento de sus funciones.

Ahora bien, el artículo 4 de la Ley establece supuestos taxativos que, pese a verificarse en estos los criterios subjetivo y objetivo para la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de esta y no se encuentran sujetos a supervisión por parte del OSCE.

De igual forma, el artículo 5 de la Ley regula otros supuestos de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado que se encuentran bajo la supervisión del OSCE.

En esta medida, las contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado, así como aquellas contrataciones que no reúnan las características de una contratación con el Estado, podrán realizarse sin observar las disposiciones de dicha normativa, lo cual no enerva la obligación de observar los principios que rigen toda Contratación Pública, cuando corresponda.

Conforme a ello, debe indicarse que el literal a) del artículo 4 de la Ley establece que se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del estado los “Contratos bancarios y financieros que provienen de un servicio financiero, lo que incluye a todos los servicios accesorios o auxiliares a un servicio de naturaleza financiera, salvo la contratación de seguros y el arrendamiento financiero, distinto de aquel que se regula en la Ley 28563 o norma que la sustituya“.

Del citado artículo, puede advertirse que, por mandato expreso de la Ley, el contrato de arrendamiento financiero o leasing, salvo aquel regulado por la Ley N° 28563, “Ley del Sistema Nacional de Endeudamiento“, se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.

En consecuencia, cuando una Entidad realice un arrendamiento financiero – esto es, cuando va a ser la parte arrendataria – debe observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado para viabilizar dicha contratación, salvo que la referida contratación se realice bajo los alcances de la Ley N° 28563 o norma que la sustituya.

En relación con lo anterior, es preciso mencionar que el numeral 3.1 del T.U.O., aprobado por Decreto Supremo Nº 130-2017-EF del artículo 3 de la Ley Nº 28563, Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento establece lo siguiente:

3.1 Operación de endeudamiento público.- Es el financiamiento sujeto a reembolso acordado a plazos mayores de un año, destinado a realizar proyectos de inversión pública, la prestación de servicios, para el apoyo a la balanza de pagos, y el cumplimiento de la función previsional del Estado, bajo las siguientes modalidades:

  1. Préstamos;
  2. Emisión y colocación de bonos, títulos y obligaciones constitutivos de empréstitos;
  3. Adquisiciones de bienes y servicios a plazos;
  4. Avales, garantías y fianzas;
  5. Asignaciones de líneas de crédito;
  6. Leasing financiero;
  7. Titulizaciones de activos o flujos de recursos;
  8. Otras operaciones similares, incluidas aquellas que resulten de la combinación de una o más de las modalidades mencionadas en los literales precedentes.

Son operaciones de endeudamiento externo aquellas acordadas con personas naturales o jurídicas no domiciliadas en el país y operaciones de endeudamiento interno, las que se acuerdan con personas naturales o jurídicas domiciliadas en el país.

Como puede advertirse, la celebración de contratos de leasing o arrendamiento financiero que se sujeten a las condiciones previstas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley Nº 28563 se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, de acuerdo con el literal a) del artículo 4 de la Ley.

Por el contrario, si la contratación de leasing o arrendamiento financiero no deriva de una operación de endeudamiento regulada por la Ley Nº 28563, deberán observarse las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado para viabilizar dicha contratación.

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