Sabías que no toda controversia de Contrataciones con el Estado puede verse a través de un Arbitraje Institucional

En primer lugar, según OPINIÓN Nº 028-2018/DTN, la Dirección Técnica Normativa del OSCE señala que la normativa de contrataciones del Estado establece que las controversias surgidas entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez de los contratos suscritos se resuelven mediante i) conciliación, ii) junta de resolución de disputas o iii) arbitraje institucional, en concordancia con lo establecido en los artículos 45 de la Ley y 182 del Reglamento.

Excepcionalmente, las partes pueden recurrir al arbitraje ad hoc solo cuando las controversias deriven de contratos de bienes, servicios y consultorías en general, cuyo monto contractual original sea menor o igual a veinticinco (25) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), según lo dispuesto en el numeral 184.3 del artículo 184 del Reglamento.

Ahora bien, el numeral 45.10 de la Ley concordado con el numeral 195.1 del artículo 195 del Reglamento, establece que en armonía con el principio de subsidiariedad, el OSCE organiza y administra un régimen institucional de arbitraje en Contrataciones del Estado para la resolución de controversias, denominado Sistema Nacional de Arbitraje (SNA-OSCE); en esa medida, el numeral 195.2 del artículo 195 del Reglamento precisa las circunstancias en las que corresponde recurrir a un arbitraje institucional del SNA-OSCE, señalando que:

“Pueden someterse a arbitraje institucional a cargo del SNA-OSCE las controversias que deriven de la ejecución de contratos de bienes y servicios en general, cuyos montos originales sean menores a diez (10) UIT, siempre que no existan instituciones arbitrales registradas y acreditadas en el lugar del perfeccionamiento del contrato o cuando, de existir, estas se nieguen expresamente a administrar el arbitraje o sus gastos arbitrales resulten desproporcionados con relación a la cuantía controvertida, de conformidad con los parámetros establecidos por el OSCE.” (El subrayado es agregado).

En atención a lo señalado precedentemente, cabe indicar que el rol subsidiario del OSCE en la organización y administración del régimen institucional de arbitraje especializado en materia de contrataciones públicas sólo se aplica para las contrataciones de bienes y servicios en general, cuyos montos originales sean menores a diez (10) UIT, en las siguientes circunstancias:

  • Cuando no existan instituciones arbitrales registradas y acreditadas en el lugar del perfeccionamiento del contrato, o

  • Cuando existan instituciones arbitrales registradas y acreditadas en el lugar del perfeccionamiento del contrato y estas se nieguen expresamente de administrar el arbitraje o sus gastos arbitrales resulten desproporcionados respecto a la cuantía controvertida, según los parámetros establecidos por el OSCE.

Efectuadas las precisiones anteriores debe señalarse que, la normativa la normativa de contrataciones del Estado -en determinados casos- ha previsto la aplicación del rol subsidiario del OSCE en la organización y administración del arbitraje institucional para las controversias que deriven de la ejecución de contratos de bienes y servicios en general, cuyo montos originales sean menores a diez (10) UIT, más no para las contrataciones de obras; por tanto, en el caso que surja alguna controversia derivada de la ejecución de una obra, las partes no podrán recurrir al SNA-OSCE para llegar a una solución.

Cabe indicar que el numeral 45.5 del artículo 45 de la Ley señala que “El arbitraje institucional se realiza en una institución arbitral acreditada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto”.

En esa misma línea, el numeral 185.1 del artículo 185 del Reglamento dispone que “Cuando corresponda el arbitraje institucional, en el convenio arbitral las partes deben encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral debidamente acreditada ante el OSCE, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado en el contrato.”; por su parte, el numeral 185.5 del referido artículo precisa que “El OSCE publica en su portal institucional la relación de instituciones arbitrales registradas y acreditadas, así como los convenios arbitrales tipo”.

De acuerdo a las disposiciones citadas, en aquellos casos en los que corresponda recurrir a un arbitraje institucional, las partes deben encomendar la organización y administración del mismo a una institución arbitral debidamente acreditada ante el OSCE.

Para tales efectos, de conformidad con lo señalado en el numeral 45.5 del artículo 45 de la Ley, el OSCE publicó la Directiva Nº 019-2016-OSCE/CD, “Directiva de acreditación de instituciones arbitrales por el OSCE”, la cual establece el procedimiento y los requisitos para acceder al otorgamiento y renovación de la acreditación de instituciones arbitrales; sin embargo, la vigencia de dicho dispositivo fue postergada en tanto se culminan las acciones necesarias para su implementación.

Ahora bien, dado que la referida directiva no se encuentra vigente a la fecha, actualmente no se cuenta con el listado de instituciones arbitrales acreditadas, por lo que a la fecha, no es posible que las Entidades puedan incluir dentro de sus respectivos convenios arbitrales a una institución arbitral que cumpla con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado.

Dicha circunstancia, puede propiciar que, en aquellos casos en los que corresponde recurrir a un arbitraje institucional, se genere alguno de los siguientes escenarios: (i) que no se designe dentro de la cláusula de solución de controversias ninguna institución arbitral; o que (ii) habiendo designado dentro de dicha cláusula a determinada institución arbitral, ésta no cumpla con la acreditación correspondiente.

Ante esta situación resulta necesario recurrir a lo regulado en los literales b) y d) del numeral 185.4 del artículo 185 del Reglamento que disponen lo siguiente:

“En los siguientes supuestos, el arbitraje deberá ser iniciado ante cualquier institución arbitral registrada y acreditada ante el OSCE ubicada en el lugar del perfeccionamiento del contrato o, en caso no exista una en dicho lugar, ante cualquier otra ubicada en un lugar distinto:

(…) b) Cuando a pesar de haberse precisado en el convenio arbitral que el arbitraje es institucional no se ha designado a una institución arbitral determinada.

(…) d) Cuando a pesar de haberse precisado en el convenio arbitral que el arbitraje es institucional se ha designado a una institución arbitral no acreditada.” (El subrayado es agregado).

De esta manera, en cualquiera de los dos escenarios planteados deberá aplicarse lo previsto en el  numeral 185.4 del artículo 185 del Reglamento, es decir, en el momento en el que surja alguna controversia, las partes deberán iniciar el correspondiente proceso arbitral ante una institución arbitral que en dicha oportunidad se encuentre debidamente acreditada ante el OSCE; sin perjuicio de lo dispuesto en la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento.

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