Procede el pago de prestaciones adicionales de obra ejecutada sin autorización de la Entidad

Una vez perfeccionado el contrato, el contratista se obliga a ejecutar las prestaciones pactadas a favor de la Entidad en la forma y oportunidad establecidas en el mismo. No obstante, el numeral 34.3 del artículo 34 de la Ley otorga a la Entidad la potestad de ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra, hasta por el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del mismo.

Al respecto, es importante indicar que, el Anexo Único del Reglamento, “Anexo de definiciones”, define a la prestación adicional de obra como: “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.”

En esa medida, una Entidad puede ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra, hasta el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, cuando estas no se encuentran previstas en el expediente técnico ni en el contrato original y siempre que su ejecución sea “indispensable y/o necesaria” para alcanzar la finalidad de este contrato.

Así, el numeral 175.1 del artículo 175 del Reglamento establece los requisitos para las prestaciones adicionales de obra, señalando que: “Solo procede la ejecución de prestaciones adicionales de obra cuando previamente se cuente con la certificación de crédito presupuestario o previsión presupuestal, según las reglas previstas en la normatividad del Sistema Nacional de Presupuesto Público y con la resolución del Titular de la Entidad o del servidor del siguiente nivel de decisión a quien se hubiera delegado esta atribución y en los casos en que sus montos, restándole los presupuestos deductivos vinculados, no excedan el quince por ciento (15%) del monto del contrato original” (El subrayado y resaltado son agregados).

De esta manera, se advierte que la ejecución de prestaciones adicionales de obra implica, necesariamente, la ejecución de presupuestos adicionales que se encuentran fuera del alcance del contrato original, e involucran la erogación de mayores recursos públicos, motivo por el cual resulta indispensable que para su ejecución se cuente previamente con la autorización del Titular de la Entidad o del servidor del siguiente nivel de decisión a quien se hubiera delegado esta atribución.

Realizadas las precisiones anteriores, debe indicarse que si una Entidad obtuvo una prestación por parte de un proveedor, este tendría derecho a exigir que la Entidad le reconozca la contraprestación respectiva −aún cuando la prestación haya sido requerida o ejecutada sin observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado−, pues el Código Civil, en su artículo 1954, establece que “Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo” (el subrayado es agregado), en la instancia correspondiente.

En consecuencia, para que se verifique un enriquecimiento sin causa, en el marco de las contrataciones del Estado, es necesario determinar que: (i) la Entidad se haya enriquecido y el proveedor se haya empobrecido; (ii) exista conexión entre el enriquecimiento de la Entidad y el empobrecimiento del proveedor, la cual estará dada por el desplazamiento de la prestación patrimonial del proveedor a la Entidad; (iii) no exista una causa jurídica para esta transferencia patrimonial, como puede ser la ausencia de contrato, o  de la autorización correspondiente para la ejecución de prestaciones adicionales; y (iv) que las prestaciones hayan sido ejecutadas de buena fe por el proveedor.

Ahora bien, resulta pertinente precisar que conforme lo dispone el último párrafo del numeral 45.1 del artículo 45  de la Ley, el reconocimiento de las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales no pueden ser sometidos a conciliación, arbitraje, ni a otros medios de solución de controversias establecidos en la Ley y el Reglamento, correspondiendo, en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial.

En este punto cabe aclarar que el monto reconocido no podría ser considerado como pago (o retribución) en términos contractuales -, en consecuencia, ni pago por la ejecución de prestaciones adicionales-, en la medida que el pago es la consecuencia directa de una obligación válidamente contraída; ni tampoco en términos presupuestales, pues en materia presupuestal el pago constituye la etapa final de la ejecución de un gasto que ha sido válidamente devengado.

En virtud de lo expuesto, y sin perjuicio de las responsabilidades que pudiera corresponder a los funcionarios que incumplieron con los requisitos, formalidades y procedimientos establecidos en la normativa de contrataciones del Estado para la aprobación de adicionales, la Entidad a favor de la cual un proveedor ejecuta determinadas prestaciones sin que medie un contrato que los vincule, podría tener la obligación de reconocer al proveedor las prestaciones ejecutadas; ello en observancia del principio que proscribe el enriquecimiento sin causa, recogido en el artículo 1954 del Código Civil.

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