La competencia en las contrataciones públicas

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La competencia en las contrataciones públicas

La competencia es la piedra angular sobre la que se basa el régimen de contratación pública, de allí que por regla general los procedimientos se caracterizan por ser competitivos y contener reglas orientadas a ello, lo cual se refuerza con la incorporación de la «competencia» como uno de los principios rectores de la Ley de Contrataciones del Estado. Este principio no es exclusivo de esta norma, sino que se aplica a todos los régimenes legales especiales de contratación, donde por lo general se aplica supletoriamente la Ley de Contrataciones del Estado y en particular los principios contenidos en esta.

Este principio incluye dos deberes: uno dirigido a las entidades públicas y otro que tiene a las empresas participantes y postoras como destinatarias. Para las primeras, el principio de competencia demanda que los procesos de contratación incluyan disposiciones que permitan la competencia efectiva, con el propósito de obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Para las segundas, se materializa en un deber de no incurrir en prácticas que restrinjan o afecten la competencia.

La tipificación de las prácticas restrictivas de la competencia se encuentra en una norma distinta, el Decreto Legislativo N° 1034 y sus modificatorias, denominada Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, que resulta aplicable a todo tipo de contratación estatal, indiferentemente del régimen legal aplicable. En el caso de procedimientos de selección y contratación estatal, son especialmente relevantes las denominadas prácticas colusorias horizontales, es decir, aquellos acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas entre agentes económicos que compiten en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización, con el objeto de eliminar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores, de los clientes o de los proveedores.

La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas contiene un inciso especial dedicado a las prácticas colusorias cometidas al interior de un procedimiento de selección y contratación con el Estado. Así, queda prohibida y sancionada la concertación o coordinación de «ofertas, posturas o propuestas», así como «abstenerse de éstas en las licitaciones o concursos u otras formas de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en las subastas públicas y remates.

Las colusiones en licitaciones o concursos públicos o «bid rigging» (por su nombre en inglés) son consideradas prohibiciones absolutas en la Ley de represión de Conductas Anticompetitivas, debido a su carácter sensiblemente nocivo para la competencia y los consumidores (en este caso, las entidades públicas), son pasibles de sanciones por parte de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI, consistentes en multas administrativas que pueden llegar a superar las 1000 UIT, con un tope de 12% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el agente económico o su grupo económico en el ejercicio inmediato anterior a la emisión de la resolución por parte de la Comisión.

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