En el marco de la normativa de contrataciones del Estado la potestad para declarar la nulidad de un contrato se encuentra regulada en el numeral 44.2 del artículo 44 de la Ley N° 30225, el cual establece los supuestos en los que, pese a haberse celebrado un contrato e iniciado su ejecución, el Titular de la Entidad puede declarar de oficio su nulidad.

Ahora bien, tal como se ha señalado en diversas Opiniones (061-2017/DTN, 136-2017/DTN y 155/2017-DTN, entre otras) un contrato nulo es inexistente y no debe surtir efectos legales; por tanto, la declaración de nulidad de un contrato determina que las obligaciones que constituyen su objeto sean inexigibles para ambas partes.

Por ello, una consecuencia de la declaración de nulidad del contrato es que no pueda exigirse la ejecución de trabajo alguno al contratista ni efectuarse el pago, pues el cumplimiento de dichas prestaciones sólo se justifica en el marco de una relación contractual válida.

En dicho contexto, la normativa de contratación pública establece que, cuando se configure alguna de las causales contempladas en el numeral 44.2 del artículo 44 de la Ley N° 30225, el Titular de la Entidad tiene la potestad de declarar la nulidad del contrato.

De otro lado, cabe precisar que el numeral 45.1 del artículo 45 de la Ley N° 30225 establece que: “(…) Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje (…) La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conciliación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas. Las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República, según corresponda, no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje, ni a otros medios de solución de controversias establecidos en la presente Ley o el reglamento, correspondiendo en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial. Todo pacto en contrario es nulo.”

Por lo expuesto, cabe señalar que las controversias sobre la nulidad de contrato sólo pueden someterse a arbitraje, mientras que aquellas referidas al enriquecimiento sin causa o indebido derivada de la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, no puede ser sometida a ningún medio de solución de controversias, correspondiendo, en este caso, ser conocidas por el Poder Judicial. Todo acuerdo que contravenga ello será considerado nulo.    

No obstante, aun cuando una Entidad hubiera declarado la nulidad de un contrato (y esta hubiese quedado consentida o administrativamente firme), si el proveedor ejecutó prestaciones a su favor podría tener el derecho de exigir que la Entidad le reconociera dichas prestaciones; ello teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 1954 del Código Civil: “Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo.

Sobre el particular, el Tribunal de Contrataciones del Estado, mediante la Resolución Nº 176/2004.TC-SU, ha determinado lo siguiente: “(…) nos encontramos frente a una situación de hecho, en la que ha habido – aún sin contrato válido – un conjunto de prestaciones de una parte debidamente aceptadas – y utilizadas por la otra, hecho que no puede ser soslayado para efectos civiles. En este sentido, cabe señalar que, conforme al artículo 1954 del Código Civil, el ordenamiento jurídico nacional no ampara en modo alguno el enriquecimiento sin causa. En efecto, no habiéndose suscrito el contrato correspondiente, no ha existido fundamento legal ni causa justa para dicha atribución patrimonial que sustente el enriquecimiento indebido en el que ha incurrido la Entidad, circunstancia que deberá ser ventilada por las partes en la vía correspondiente.”

Ahora bien, de conformidad con el criterio contenido en la Opinión N° 061-2017/DTN, un requisito adicional para que se configure un enriquecimiento sin causa en el marco de las contrataciones del Estado era que este no sea el resultado de actos de mala fe del empobrecido; es decir, el proveedor debía haber ejecutado las prestaciones de buena fe, lo que implicaba necesariamente que hubiera sido válidamente requeridas o aceptadas por el funcionario o funcionarios competentes de la Entidad. Cabe precisar que similar criterio es adoptado también por el Código Civil para determinados supuestos en los que no se otorga derecho a pago alguno a los terceros que, de mala fe, realizan construcciones en terreno ajeno.

Por ende, conforme al criterio contenido en las Opiniones Nos. 037-2017/DTN, 061-2017/DTN y 100-2017/DTN, entre otras, para que se verifique en el marco de las contrataciones del Estado un enriquecimiento sin causa es necesario que: i) la Entidad se hubiera enriquecido y el proveedor se haya empobrecido, ii) existiera conexión entre el enriquecimiento de la Entidad y el empobrecimiento del proveedor, la cual estaría dada por el desplazamiento de la prestación patrimonial del proveedor a la Entidad, iii) no existiera una causa jurídica para esta transferencia patrimonial, como podía ser la ausencia de contrato al haberse declarado su nulidad y iv) las prestaciones hubieran sido ejecutadas de buena fe por el proveedor.

En virtud de lo expuesto, cuando se cumplan los requisitos del enriquecimiento sin causa el contratista podría solicitar el reconocimiento de la prestación, correspondiendo a la Entidad, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, decidir si reconocerá el precio de las prestaciones ejecutadas por el contratista de manera directa, o si esperará a que el proveedor perjudicado interponga la acción por enriquecimiento sin causa ante la vía correspondiente, siendo recomendable coordinar con su asesoría jurídica interna y su área de presupuesto, a fin de tomar una decisión de gestión concertada sobre el caso concreto.

De otro lado, con independencia de si la Entidad decide reconocer la prestación o no, cuando se advierta que el motivo de la nulidad del contrato se encuentra regulado como una infracción tipificada en el numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, corresponde, de conformidad con el artículo 221 del Reglamento, comunicar tal hecho al Tribunal de Contrataciones del Estado, a efectos se inicie el procedimiento sancionador respectivo. (Extracto de la Opinión N° 234-2017/DTN)

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