¿Sabes de qué trata el programa de recompensas para denunciar conductas anticompetitivas?

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¿Sabes de qué trata el programa de recompensas para denunciar conductas anticompetitivas?

Como se sabe, los cárteles (hard-core cartels) son acuerdos o entendimientos clandestinos entre empresas que tienen por objeto restringir la competencia entre sí y obtener beneficios a partir de un incremento en los precios, una restricción a la producción o un reparto del mercado, por ejemplo. Estos acuerdos son especialmente difíciles de detectar, por lo cual las agencias de competencia tienen la necesidad de recurrir a mecanismos de investigación y obtención de evidencia atípicos en otras esferas, como los programas de clemencia y los programas de recompensas.

En ese sentido, los Lineamientos del Programa de Recompensas recogen lo expresamente previsto en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, al restringir este beneficio únicamente para los casos en que la información esté referida a cárteles. En tal sentido, podrán acceder al Programa de Recompensas las personas naturales que brinden información determinante para detectar, investigar y sancionar las prácticas colusorias horizontales sujetas a una prohibición absoluta, enumeradas en el artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, a saber:

• Fijación de precios u otras condiciones comerciales o de servicio.
• Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas.
• El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas.
• Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates.

El Programa de Recompensas no aplica para quienes proporcionen información o denuncien otro tipo de conductas anticompetitivas como los abusos de posición de dominio, las prácticas colusorias verticales o las prácticas colusorias horizontales no sujetas a la prohibición absoluta. Al respecto, debe recordarse que estas prácticas se encuentran sujetas a una prohibición relativa, por lo cual no resulta posible para la autoridad de competencia o para los potenciales colaboradores realizar una evaluación certera sobre la ilegalidad de la conducta llevada a cabo sin un exhaustivo estudio del impacto real o potencial. Asimismo, en la generalidad de los casos las conductas de abuso de posición de dominio y las restricciones verticales no se llevan a cabo de manera clandestina, sino que requieren manifestarse (por ejemplo, en acuerdos de exclusividad, conductas discriminatorias o negativas de trato), razón por la cual los afectados y la autoridad pueden tomar conocimiento de estas prácticas, y esta última podría realizar actuaciones de investigación en base a instrumentos de investigación tradicionales como los requerimientos de información y el análisis de efectos de la conducta. Además, la jurisprudencia el Indecopi demuestra que una importante proporción de conductas denunciadas como abuso de posición de dominio o prácticas colusorias verticales resultan ser ajustadas a Ley. Por estas razones, la inherente incertidumbre de la autoridad sobre la ilegalidad de las prácticas sujetas a una prohibición relativa impediría ofrecer suficiente certeza a los administrados respecto del otorgamiento de recompensas.

En cambio, además de ser especialmente difíciles de detectar y sancionar, debe considerarse que los cárteles son también las conductas que presentan los efectos más nocivos para el mercado. Ello justifica incorporar incentivos como las recompensas como parte de una política de represión de los cárteles.

A diferencia del Programa de Clemencia, que prevé beneficios por colaboración para infractores, sean estos personas naturales o jurídicas, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas ha previsto que únicamente las personas naturales podrían percibir beneficios bajo el Programa de Recompensas. Esta elección es comprensible, si se considera que, aparte de los infractores y sus funcionarios, generalmente solo son terceros individuos los que podrían tener algún conocimiento de la infracción, sea por interactuar con los infractores en calidad de trabajadores, personal de servicio, proveedores o distribuidores mayoristas. En ese sentido, además de ampliar el universo de posibles informantes haciendo más costosa la sostenibilidad y ocultamiento del cártel, el Programa de Recompensas cumple un rol de sensibilización o concientización a actores distintos a las empresas, incentivando individualmente a quienes están dispuestos a denunciar actos ilícitos.

En función a estos objetivos, se excluyen del ámbito de aplicación del Programa de Recompensas, en principio, a aquellas personas que hayan incurrido o sean responsables de la comisión de prácticas colusorias horizontales sujetas a prohibición absoluta (cárteles). Estas tienen a su disposición al Programa de Clemencia para mitigar la magnitud de las multas que les resultarían aplicables y, por este motivo, no podrían ser beneficiarias de una recompensa. Este no sería el caso de los trabajadores de una empresa u otros colaboradores externos que, estando al margen de la conducta anticompetitiva, pueden tener conocimiento sobre su existencia y desarrollo. Estas personas sí podrían recibir recompensas a cambio de proporcionar información determinante para detectar, investigar y sancionar dichas conductas anticompetitivas.

Una situación especial se produce en casos de trabajadores que participan exclusivamente de la ejecución de una conducta anticompetitiva sobre la cual no han ejercido capacidad de decisión o control. Se trata de empleados a los que se les ha encomendado acciones para materializar y monitorear los acuerdos del cártel (por ejemplo, implementar los precios acordados o reportar los precios de la competencia), pero que al no participar o influir en el planeamiento o realización de la infracción, no ejercen un rol medular sino únicamente un rol periférico, fungible o fácilmente sustituible para el cártel. Este no sería el caso de personas que han asumido, además de un rol en la ejecución de los acuerdos anticompetitivas, algún nivel de participación en el planeamiento o realización del cártel.

Al respecto, la experiencia del Indecopi en materia de cárteles muestra que quienes participan de la planificación de un cártel (conciben y definen el alcance del acuerdo anticompetitivo) y de la realización de un cártel (coordinan con los competidores la adopción de la conducta anticompetitiva) tienen el mayor grado de involucramiento y control sobre la existencia y subsistencia del esquema colusorio. En contraste, se puede distinguir a los sujetos que, sin poder de decisión sobre la configuración de la conducta anticompetitiva, participan exclusivamente de la ejecución (monitorean y verifican que los acuerdos se cumplan). Estos, objetivamente, serían también responsables de la infracción, si bien tienen un protagonismo menor en su implementación y desarrollo, y escasas posibilidades de evitar la ocurrencia de la práctica anticompetitiva.

Con el objetivo de alentar a que estos meros ejecutores acudan a reportar la conducta anticompetitiva en la cual han tenido una participación periférica, los Lineamientos también los incluyen como potenciales solicitantes del programa de recompensas. En tal sentido, en la medida en que estos individuos colaboren plenamente con la Secretaría Técnica y la información que proporcionen sea determinante para la detección, investigación y sanción de conductas anticompetitivas, podrán excepcionalmente obtener no solo una exoneración o reducción de multas (clemencia) sino también una recompensa.

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